CFIUS最终规则及相关最新进展及其对中国海外投资的潜在影响

2020年1月13日，中美第一阶段经贸协议签署前夕，美国财政部投资安全办公室（Department of the Treasury of the United States） ）发布了《关于外国人士在美国进行特定投资的规定》（与外国人在美国进行某些投资有关的规定（“CFIUS 最终规则”），以协助实施《2019年外国投资风险审查现代化法案》（《2019 年外国投资风险审查现代化法案》（《外国投资风险审查现代化法案》）下的规定） 2020年2月13日，CFIUS最终规则正式生效，其规定与试点方案（2018年11月10日生效）和规则草案（9月24日发布）的内容基本一致。2019），并取代了临时试点条款。

CFIUS最终规则大幅扩大了美国外国投资委员会（“CFIUS”）审查的交易范围，这将颠覆美国的外国投资审查格局，特别是对中国投资的审查。性变化。当前版本的CFIUS最终规则基本可以视为最终版本，但“新兴和基础技术”的清单可能会不断变化和扩大，这可能会导致“关键技术”的定义。影响。

CFIUS最终规则的规定可以说是全面的，包含大量解释性例子，旨在防止利用规则漏洞规避相关规定。尽管CFIUS最终规则没有直接提及中国或中国投资者，但在我们看来，许多条款和解释性例子无疑是针对中国投资者的。因此，中国投资者需要调整此前的许多应对CFIUS审查的惯用做法，包括对投资安排做出相应调整，以将基础技术或业务引入中国。未来，如果中国投资者在看似不涉及国家安全风险的行业进行少数股权投资和控制交易，也需要进行全面的CFIUS合规分析，例如在APP应用、电子商务、社交媒体等领域平台、金融机构投资等

在FIRRMA颁布之前，根据CFIUS规定，如果交易涉及外国实体获取美国企业“控制权”，可能构成“国家安全影响”（“涵盖控制交易”，Covered Control Transactions），各方交易主体应当作出自愿申报。 CFIUS 最终规则重申了这一现有规定，并进一步将涵盖少数投资（定义见下文）纳入其管辖范围，并规定了一系列需要强制报告的具体交易（如下所述）。

1.“控制”的广义定义

CFIUS最终规则重申了有关受管辖控制交易的规定，并建立了与CFIUS先前标准一致的“控制”标准。就涵盖控制权交易而言，CFIUS 最终规则并未直接定义“控制权”，在这种情况下，“控制权”一词与典型的英文交易文件和其他法律文本中的含义有所不同。 “控制”一个实体是指有权决定、指挥或决定对该实体有重大影响的事项，包括但不限于重大合同的签订、重大支出、管理人员的任免、搬迁等研究和开发设施。换句话说，如果一方有权决定另一方的运营事宜，则该方被视为“控制”另一方。根据CFIUS最终规则给出的“控制”示例，以下情况均构成控制：7%的投票权加上终止重大合同的权利；或9%的投票权加上否决权（包括解雇高级管理人员）。根据“控制”的含义，对下列事项的否决权本身并不构成“控制”：（1）出售或质押该实体的全部或几乎全部资产，（2）签署协议与主要投资者或其关联方达成协议或为其提供合同或担保，(3) 对特定类别股份的权利进行修改，(4) 按比例优先购买权，以及(v) 修改章程文件以反映上述事项。

CFIUS 最终规则重申了实质重于形式的原则，并规定“无论实际安排如何”，如果一项交易“导致或可能导致”美国企业的控制，则该交易属于涵盖控制交易。上述交易包括设立合资企业、分拆交易以及收购美国企业全部或几乎全部资产的交易。

根据CFIUS 最终规则的一个例子，不涉及收购“客户名单、营销材料或其他专有信息、任何其他有形或无形资产或人员调动”的资产收购交易将不被视为一项资产收购交易。收购美国企业。此排除可能旨在涵盖标准现成软件的购买和许可。尽管如此，如果卖方使用所收购的资产来经营美国企业，或者外国买方打算使用所收购的资产在另一个国家建立企业，此类交易将被视为受涵盖控制交易。上述例子可能直接指向了以往中国收购美国资产并“将资产带回中国”的交易模式。

CFIUS最终规则还确认了之前的10%安全港制度，但也规定，获得10%或以下所有权的交易将不会被视为涵盖控制交易。因此，如果存在上述“控制”因素，收购低于10%所有权的投资仍将被视为涵盖控制交易。但同时，CFIUS最终规则也说明，在获得20%股权的投资中，如果同时签署完全禁止投资者控制目标公司的“不可撤销的被动协议”，那么交易将不构成“控制”。因此，“控制”的存在或不存在将取决于每项交易的具体事实和情况，包括交易各方的商业意图。

2、有限合伙人控制权的推定

就基金而言，CFIUS最终规则中的一个例子表明，如果有限合伙人有权否决普通合伙人提出的重大投资，并有权决定基金向被投资公司董事会的代表的指定，普通合伙人和有限合伙人均被视为对该基金拥有控制权。在这种情况下，如果发生涵盖控制权交易，普通合伙人和有限合伙人都需要向CFIUS报告。

3.“国家安全”自由裁量权

尽管美国财政部于2008年12月8日发布了《CFIUS国家安全审查指南》（关于CFIUS进行国家安全审查的指南），但该指南的规定非常宽泛，CFIUS实际上仍然拥有自由裁量权来决定是否批准交易或是否批准交易。设定条件或建议美国总统否决某项交易。同样，CFIUS最终规则也没有进一步解释如何确定国家安全风险。但有一点是肯定的：收购方的最终受益所有人是中国实体的收购可能会受到更严格的审查。

除了原有的控制权交易外，CFIUS最终规则进一步扩大了CFIUS的管辖范围，即一项投资（“涵盖少数投资”）是否属于“TID”行业（即涉及“关键技术”）科技、“关键基础设施”或“敏感个人数据”行业），并且投资者获得以下任何一项权利，除非该投资者是“例外投资者”（例外投资者），否则该交易也将属于该交易的管辖范围美国外国投资委员会。这些权利包括：

- 获取“重大非公开信息”的权利；

- 提名董事或董事会观察员的权利；

-可以通过行使投票权以外的方式参与公司的“实质性决策”

1、美国公司

CFIUS最终规则规定的美国企业范围包括外国实体在美国的子公司。因此，如果中国企业在美国设立从事研发的子公司，该子公司将受到CFIUS的管辖。 CFIUS最终规则中还引用了两个相关例子。

2. TID行业——关键技术

“关键技术”是指“新兴和基础技术”以及受出口管制的国防项目的生产、设计、测试、制造、组装或开发。与FIRRMA 同时通过的第《2018年出口管制改革法案》 号法案（2018 年出口管制改革法案）要求商务部工业与安全局（“BIS”）定义“新兴和基础技术”。一旦纳入此定义，“新兴和基础技术”将受到出口管制（即在出口到美国境外之前必须获得BIS 的许可，并且BIS 有权决定是否授予此类许可）并且将被视为FIRRMA 下的“关键技术”。

3. TID行业——关键基础设施

“关键基础设施”是指为某些行业（定义见CFIUS最终规则附录A）提供特定功能的设施，包括互联网协议网络、电信和信息服务以及能源基础设施。特定职能主要包括持有所有权和经营权以及特定情况下的生产能力。这意味着，即使美国公司不拥有基础设施（如电信基站），但如果根据合同有权运营该基础设施，在某些情况下也会被视为拥有“关键基础设施”。

4. TID 行业 敏感个人数据

“敏感个人数据”包括由美国企业存储或收集的数据：(i) 涉及交易截止日期前12 个月内任何时间收集的超过100 万个人； (ii) 通过竞标材料等确认其业务目标包括收集超过100 万人的个人数据作为产品和服务的一部分。 “敏感个人数据”有很多类别，包括可用于识别财务困境的财务数据、保险数据、健康数据、电子通信记录（例如社交媒体平台上的记录）、地理位置数据、生物识别数据和基因测试结果。

5. 重大非公开信息

尽管公众在征求意见期间要求对“重大非公开信息”进行准确定义，但CFIUS 最终规则并未明确定义该术语，而是仅描述财务信息（例如根据知情权向投资者提供的财务报表）和确认书已达到技术里程碑（未披露技术细节）并不属于“重大非公开信息”。基本上，与美国公司开发的关键技术或关键基础设施相关的所有其他非公开信息都是重大非公开信息。但上述规定在实践中可能会产生一定的问题。例如，在生命科学等某些领域，为了方便投资者验证技术里程碑的实现情况，可能会要求公司披露技术信息。此时，需要确认技术里程碑的实现。是否属于重大非公开信息将会引起争议。

此外，CFIUS最终规则还明确规定，无论是否行使获取重大非公开信息的权利，享有该权利均构成满足这一标准。

6. 实质性决策

“重大决策”包括对企业“重要事项”的决策，但不包括“严格意义上的行政决策”。尽管“实质性决定”的定义指向“重要事项”，但CFIUS最终规则中的非详尽清单似乎表明“实质性决定”是指与相关企业日常经营事项相关的决定，包括定价、销售、某些合同、“公司战略和业务发展”、研发、数据使用政策和基础设施以及战略合作伙伴关系。该定义特别提到了敏感个人数据和关键技术的使用，以及组建合资企业的决定，这可能是指中国投资者进行少数股权投资，并要求被投资公司在中国开展业务，然后通过公司间许可的方式或合资企业。通过商业运营等方式实现技术转移。

7. 例外投资者

CFIUS 最终规则承认加拿大、英国和澳大利亚为“例外外国”。来自“例外外国”的“例外投资者”在进行涵盖少数股权投资时无需报告。

然而，仅仅在“例外外国”设立机构并不足以构成“例外投资者”。除设立地点要求外，要构成“例外投资者”，外国实体的“主要营业地点”必须位于“例外外国”，且其董事会75%或以上的成员必须是是美国人或“例外外国”的公民。 10%以上的股东必须是美国人或“例外外国”人士。 “主要营业地”目前暂时定义为“实体管理层指导、控制或协调该实体活动的主要地点；就投资基金而言，是指由普通合伙人、管理成员或类似人士或代表其指导、控制或协调的“协调基金活动和投资的主要地点”。换句话说，“例外投资者”必须在“例外外国”拥有真实且实质性的业务经营。

CFIUS最终规则指出，加拿大、英国和澳大利亚成为“例外国家”，因为它们“建立了强大的与美国联合情报共享和国防工业基础整合机制”。最初的“例外国家”名单仅包括上述三个国家，目的是“鼓励伙伴国家加强对其外国投资的审查，并加强与美国的合作”。这可能被解读为美国要求其盟友针对特定的外国人（例如中国）。投资者）的投资采用与美国类似的外商投资审查制度。上述举措可能不仅会影响中国对美国的投资，还会影响中国对加拿大、英国、澳大利亚的投资，因为上述三个国家都会积极实施与美国实质相似的对外投资以维持其“例外外国”的地位。审查制度。此外，为了获得“例外外国”的地位，欧盟及其成员国也可能采取类似措施。

8. 防止机构控股安排中的一揽子条款

CFIUS最终规则包含一项适用于涵盖控制交易和涵盖少数投资投资的总括条款，即涵盖控制交易或涵盖少数投资包括“旨在规避或规避任何其他交易、转让、协议或安排的交易结构”。规避第721条的适用”。此外，如果对现有被投资公司的进一步投资导致涵盖控制交易或涵盖少数投资，此类进一步投资也将受到CFIUS的管辖。

1. 强制申报

与以往的CFIUS自愿通报不同，以下交易需要强制通报[1]。

(1) 对美国“TID”企业的涵盖控制交易或涵盖少数股权投资，导致外国实体收购美国“TID”企业的“重大权益”（详情见下文），以及政府实体（除豁免外国外）在外国实体中拥有“重大利益”；

（2）美国企业在“TID”行业进行的以下投资，生产、设计、测试、制造、组装或开发关键技术，并将这些关键技术出口、再出口、转让（国内）或再转让投资者要求“美国监管机构”（如下所述）处理：(i) 涵盖控制交易，(ii) 涵盖少数投资，(iii) 外国投资者权利发生变化导致涵盖控制交易发生交易或涵盖的少数股权投资，或(iv) 旨在或意图规避CFIUS 最终规则管辖权的任何其他交易；

（三）关键技术强制申报中“持有关键技术强制申报表决权”的合格外国投资者（“视同强制备案外国投资者”、“视同强制备案外国投资者”）（详见下文）。

所有其他涵盖的控制交易和涵盖的少数股权投资将继续受自愿报告制度的约束。

2.重大利益

“重大利益”是指外国投资者通过交易直接或间接获得美国企业25%或以上的投票权。如果政府实体持有外国投资者49% 或以上的权益，也将被视为持有“重大权益”。如果外国投资者是投资基金，政府实体必须持有普通合伙人、管理人员或类似人员49%或以上的权益，才能被视为持有“重大权益”。这也意味着，政府实体可以持有有限合伙人49% 或以上的股份，而不被视为持有“重大权益”，但前提是该政府实体对投资基金没有控制权（详情请参阅“有限合伙企业”） ）“人为控制的推定”部分中的讨论）。

此外，还有一个视为母公司持有子公司100%所有权的标准（“视为集团公司100%所有权规则”）。例如，B公司持有A公司51%的股权。由于B公司至少持有A公司50%的股权，因此B公司是A公司的“母公司”。C公司是政府实体，持有A公司75%的股权。 B公司。本案中，虽然C公司实际上通过B公司拥有A公司38.25%的股权，但CFIUS仍会认定C公司拥有A公司75%的股权。

3. 美国监管授权

“美国监管机构授权”是指根据适用法律，包括《出口管制法》（主要法律），向外国投资者出口、再出口、转让（国内）或再转让某些关键技术，需要美国监管机构的授权。管理美国出口的法规）并获得美国商务部许可。如果出口原则上需要许可证，但适用法律规定了许可证例外，则该许可证例外也将被视为美国监管机构的例外，但以下例外除外：例外部分(b)（加密技术，包括VPN） ）、加密商品、软件和技术（ENC）、技术和不受限制的软件（TSU-合法出口产品的安装和维护软件、销售技术、带有缺陷修复的软件更新、某些“大众市场”软件以及由美国大学）和战略贸易授权的某些要素（STA - 出口到A 组：5 个国家/地区司法管辖区的受控物品（不包括中国））。

“美国监管机构授权”的定义实际上扩大了中国投资者要求强制申报的范围，因为适用于中国投资者的出口管制法规更广泛。 BIS 于2020 年4 月28 日发布了两项具有约束力的规则《关于扩大针对中国、俄罗斯或委内瑞拉军事最终用途或军事最终用户的出口、再出口和转让（国内）的管制》 和《取消民用最终用户许可例外（CIV）》（均于2020 年6 月29 日生效），以及《关于修改许可例外附加许可再出口（APR）》 的拟议规则。上述规则将扩大对中国、俄罗斯和委内瑞拉的出口管制范围。相比之下，如果外国投资者的所有者和控制人来自美国的盟国，则强制申报的范围会更窄，因为目标公司生产、设计、测试、制造、组装或开发的关键技术来自于美国的盟国。它的投资是在国内生产、设计、测试、制造、组装或开发的，向盟国出口受到的控制较少。

4. 视为拥有关键技术强制申报投票权/视为拥有强制申报外国投资者的

如果一名外国人或一致行动的多名外国人（包括通过非正式安排以及通过州或地方政府的机构或部门）拥有直接在美国投资或持有美国实体的25% 或以上的所有权该实体中的普通合伙企业如果个人、经理或类似人拥有25% 或以上所有权，则该外国人或外国人团体将被视为对强制申报的关键技术拥有投票权，并将视为外国投资者的强制申报。上述视为拥有集团公司100%股权的规则，也适用于因强制申报关键技术而被视为拥有表决权的情况。

视为强制声明外国投资者必须提交强制声明。因此，从理论上讲，一项交易可能涉及多项强制备案，一项来自直接外国投资者，另一项来自被视为强制备案的外国投资者。此外，CFIUS给出的例子提到了另一种可能的情况，如果外国直接投资者的实际控制人所在国家/地区对目标关键技术没有出口管制，但外国投资者持有其他股东25%的股份具有及以上权益的此类关键技术受到出口管制，仍需进行强制申报。

5. 非被动有限合伙人有单独的报告义务

CFIUS最终规则明确规定，如果有限合伙人通过基金投资间接满足辖区少数派投资报告标准，该有限合伙人也必须报告。例如，如果投资基金通过其普通合伙人对美国TID行业企业进行少数股权投资，导致其有限合伙人有权通过投资获取重大非公开信息，则该投资基金和有限合伙人需要进行单独投资。宣布。

6、申报无最低投资门槛

报告涵盖的少数股权投资没有最低门槛要求，这意味着只要满足涵盖的少数股权投资要求，即使是对早期公司的小额投资也将受到涵盖。美国财政部在讨论CFIUS最终规则时指出，有人提议在磋商期间设定最低门槛，但“美国财政部认定，对低于最低门槛的所有交易进行豁免是不合理的”。一定的最低门槛。”

7. 无时效限制

CFIUS最终规则提到，有公众意见呼吁对CFIUS管辖权的行使设立法定限制，但CFIUS最终规则没有接受这一提议。相反，它指出“如果各方希望获得委员会对先前完成的交易的批准，各方可以自愿声明或备案”。鉴于“国家安全”标准不断变化并受到监管自由裁量权的影响，这意味着未对之前在美国的投资做出符合司法辖区少数投资标准的自愿声明的中国投资者可能会面临交易的命运。未来仍然不确定。例如，如果中国投资者早期投资美国初创公司，这些公司后来发展成为现在需要CFIUS申报的“TID”行业的美国公司，早期投资可能仍需要申报。

8.修改权

CFIUS最终规则规定，美国财政部有权对法规进行定期审查和必要的修订，以反映技术、数据使用和国家安全形势的变化。这与CFIUS此前根据投资者不同背景和性质区别适用“国家安全”的政策不同。方法不同，但达到相同的目标。

1.国际投资基金设立的安全港

近年来，中国有限合伙人参与国际投资基金尤其是亚洲国际私募股权基金和风险投资基金的热情日益高涨。许多国际私募股权和风险投资基金的总部都位于美国。也许是为了解决这些基金的担忧，CFIUS 最终规则提供了一个“安全港”，即该基金的有限合伙人不被视为参与受涵盖的少数股权投资：

-基金完全由普通合伙人管理，且普通合伙人非外国人；

- 任何顾问委员会均无权控制投资决策或普通合伙人的决定；

- 外国有限合伙人没有其他能力控制该基金，包括控制投资决策、普通合伙人的决定或普通合伙人的选择、解雇和报酬；和

- 外国有限合伙人不得(i) 因参加任何咨询委员会而获得“重大非公开信息”，或(ii) 获得有关被投资公司或被投资公司的“重大非公开信息”。有权任命被投资公司的董事会成员或观察员，或在被投资公司中拥有“重大决策权”。

2. 债权交易

根据CFIUS最终规则，在债务交易中，例如可转换债务融资或由美国企业的资产或权益担保的贷款，CFIUS的分析不是在贷款发生时开始，而是在抵押品被转换或强制执行时开始，这意味着交易方很难通过将交易设计为债务交易来规避CFIUS的管辖。

3. 房地产交易

在CFIUS最终规则发布的当天，还颁布了一项规定。在该法规中，美国财政部列举了将受CFIUS最终规则约束的房地产收购或租赁交易类型。大多数涉及靠近军事地点、机场、港口和导弹基地的房地产，但不包括购买单户住宅、机场和导弹基地。商场出租。虽然这些条件并不禁止中国投资者投资美国房地产，但考虑到中国对海外房地产直接投资的控制，此类投资活动基本不会发生。

1. 绿地投资与美国子公司的存在

CFIUS 最终规则明确允许外国人进行“绿地投资”。因此，如果一家公司主要在中国运营，它仍然可以在美国设立子公司，在美国进行销售和研发，而无需获得任何CFIUS的批准。但中国相关企业应该意识到，美国子公司生产的“新兴和基础技术”可能会受到出口管制，未来可能会有更多技术被纳入管制范围。

尽管CFIUS允许绿地投资，但鉴于CFIUS最终规则明确规定外国实体设立的美国子公司是“美国子公司”。企业”，绿地投资也可能会引发CFIUS 问题。尽管子公司需要满足一定的门槛才能构成涵盖控制交易和涵盖少数股权投资，从而受到CFIUS 最终规则的约束，但子公司在美国的存在，即使是微不足道的小公司，也可能会让母公司变得复杂化。公司股权和债务融资交易，即使母公司似乎与美国没有实质性联系。在这种情况下，这些公司可能会考虑以其他方式在美国开展业务，并避免设立美国子公司。 CFIUS最终规则规定，外国公司可以向美国客户出口、许可技术或提供服务，而不构成“美国企业”。

2.扩大美国企业持有“敏感个人数据”的范围

在大数据时代，数据的收集和使用对于人工智能、社交媒体、电子商务等许多行业的商业模式至关重要。所以，